אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון

פסק דין

1. ביום 9.11.11 פרסם המשיב מכרז לביצוע עבודות עפר, סלילה, ניקוז ומערכות ל- 123 יחידות דיור בשכונת שחמון באילת. המועד האחרון להגשת ההצעות היה 5.12.11. העתירה שלפניי הוגשה ביום 5.12.11, מספר שעות בטרם עמדה ועדת המכרזים לפתוח את מעטפות ההצעות שהוגשו, אולם על פי הוראתי מאותו יום לא נפתחו מעטפות המכרז עד לדיון בבקשה למתן צו ביניים, שהתקיים ביום 15.12.11. בהסכמת המשיב התקיים הדיון בעתירה לגופה.

2. כתנאי מתנאי הסף נדרש, כי המציע יהיה קבלן מוכר לעבודות ממשלתיות, הרשום בפנקס הקבלנים בענף 200 כבישים, תשתיות ופיתוח, בסיווג ג 3 ומעלה, לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969. ב"תוספת לתנאים כלליים" נדרש הקבלן המציע להצהיר בטופס שצורף לגוף המכרז על כל קבלני המשנה בעלי הרישום, רישיון או היתר לפי כל דין, שיש בכוונתו להעסיק. בעתירה מבקשת העותרת כי בית המשפט יורה על תיקון תנאי הסף למכרז, באופן שתכלל בהם הוראה המחייבת כל מציע להחזיק ברישיון עסק להובלת פסולת, בהתאם לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968, וכן רישיון מוביל לפי צו הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשל"ט-1978; רישיון עסק לפי פריט רישוי 5.1 ג' בהתאם לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968, שעניינו עיבוד פסולת; ואישור בתוקף מהוועדה הטכנית לאבק מזיק, לעיסוק בעבודת בניה באסבסט ו/או טיפול באסבסט.

3. על פי הנטען, חלק מן העבודות נשוא המכרז עניינן בהובלה, במחזור, בעיבוד ובטיפול בפסולת, לרבות בפסולת אסבסט. כך עולה מפריט 02.51.02.0920 לכתב הכמויות, ומהבהרה שניתנה לעניין פריט זה בסעיף 8 לפרוטוקול סיור הקבלנים, שנערך ביום 24.11.11. בין יתר העבודות אותן יהא על הזוכה במכרז לבצע, כלולות עבודות לחפירת 250,000 מ"ק. לטענת העותרת כ- 100,000 מ"ק מתוכם מוערכים כפסולת שנשפכה באתר במשך שנים, ובתוכה פסולת אסבסט. לשם טיפול בפסולת כזו אין די ברישיונות רגילים, הנדרשים לשם טיפול בפסולת ובמחזורה, ויש צורך באישורים מיוחדים, הניתנים על ידי ועדה סטטוטורית, שחברים בה נציגי משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה והמשרד להגנת הסביבה.

לטענת העותרת, לאחר סיור הקבלנים, משעמדה על טיב העבודות הכלולות במכרז, המחייבות את האישורים והרישיונות שפורטו לעיל ואשר לא פורטו בתנאי הסף, פנתה למשיב על מנת שהמכרז יתוקן בהתאם. מכתבה הראשון של העותרת למשיב נשלח ביום 27.11.11 (נספח ג' לעתירה). במכתב נאמר כי עיון בסעיפי כתב הכמויות מעלה, כי חלק מעבודות הפרויקט דורשות הובלה, מיון פסולת, ומחזורה, וכי נשמט מן המכרז תנאי סף מהותי, היינו החזקת רישיון עסק תקף על פי סעיף 5.1ב' ו- 5.1ג' לתוספת לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), תשנ"ה-1995. משכך, נדרש המשיב על פי אותו מכתב לפרסם הבהרה לפיה אחד מתנאי הסף למכרז הוא החזקה ברישיון האמור. המשיב ענה על כך במכתב מיום 30.11.11, ולפיו המידע הרלבנטי נמצא במסמכי המכרז, לרבות בפרוטוקול סיור הקבלנים. העותרת שבה ופנתה בו ביום במכתב נוסף, וטענה כי לא מצאה תשובה למכתבה מתוך עיון במסמכי המכרז. בין הצדדים התנהלו חילופי מכתבים נוספים בעלי תוכן זהה, וביום 1.12.11 כתב המשיב לעותרת כי על הקבלן הזוכה לעמוד בכל דרישות החוק, דרישות המפרט המיוחד ודרישות המפרט הכללי הבינמשרדי, "כרשום במסמכי המכרז". ביום 4.12.11 הודיע מנהל החטיבה הטכנית במחוז הדרום של המשיב במכתב לב"כ העותרת, כי אין כל כוונה לשנות את תנאי הסף כפי שנקבעו במכרז, וכי ככל שמרשתו (העותרת) מחזיקה בכל הרישיונות (המוזכרים בסימוכין), כשהם בתוקף, תוכל היא להשתתף במכרז.

4. יושם אל לב, כי במכתביה אל המשיב, לא טענה העותרת דבר בקשר לפסולת המכילה אסבסט, וכל שנטען הוא כי יש להוסיף לתנאי הסף את הדרישה שבידי המציע רישיון עסק תקף להובלת פסולת, מיונה ומחזורה. ואכן, המשיב בתגובתו טוען כי אין כל בסיס לטענה בדבר הצורך בקיומו של רישיון לטיפול באסבסט. לטענת המשיב, מצבורי הפסולת שבאתר נוצרו לאורך תקופה ארוכה של השלכה בלתי מבוקרת, וכי הכמות המדויקת של הפסולת ושל הרכבה אינן ידועות נכון להיום, ולכן נכללו במכרז כאומדן בלבד, כעולה מעמ' 2 למפרט המיוחד לעבודות עפר. לדברי המשיב, מאחר שלא ידוע כי באתר יש אסבסט, לא התייחס המכרז לעבודות פינוי וטיפול באסבסט ואלה לא נכללו במכרז. בנסיבות אלה, לא היה זה סביר לקבוע תנאי סף של הצגת רישיון לטיפול באסבסט. ככל שיתעורר הצורך בשלב ביצוע העבודות, יידרשו האישורים המתאימים.

5. נראה כי כבר בשלב זה יש להסיר מן הפרק את דרישת העותרת בכל הנוגע להוספת תנאי סף המחייב קיום רישיון לטיפול באסבסט, הן מן הטעם שטענה בעניין זה הועלתה לראשונה בעתירה, והן מן הטעם שתשובת המשיב לגופה משכנעת. מאחר שאין מידע על קיומו של אסבסט באתר והעבודות נשוא המכרז אינן כוללות פינוי אסבסט, לא היה מקום להציג דרישת רישיון כאמור כתנאי מתנאי הסף. לא למותר להוסיף, כי גם במהלך סיור הקבלנים לא העלתה העותרת כל טענה לפיה יש באתר אסבסט, שפינויו מחייב רישיון מיוחד.

6. אשר ליתר הרישיונות, במהלך הדיון בעל פה הבהיר ב"כ העותרת כי עיקר טענתו מכוון לכך, שהדרישה המנוסחת ב"תוספת לתנאים הכלליים", ולפיה על המציע להצהיר בטופס שצורף לגוף המכרז על כל קבלני המשנה בעלי הרישום, רישיון או היתר לפי כל דין, שיש בכוונתו להעסיק, אינה חלה על המציע עצמו. רוצה לומר, יתכן מצב בו תוגש הצעה על ידי קבלן, שבכוונתו לבצע את כל העבודות בעצמו ולא באמצעות קבלני משנה, או אז לא יהא מחויב בהחזקת רישיונות או היתרים הנדרשים על פי דין לביצוע העבודות נשוא המכרז.

7. ב"כ המשיב הסכימה כי בניסוח התנאי הנדון יש "קושי מסוים", כלשונה. עם זאת, לטענתה, נגועה העתירה בשיהוי ניכר, ואילו הקושי, כשלעצמו, אינו מצדיק את ביטול המכרז, הן בשל השיהוי והן בשל כך שאין לדעת אם הקושי ממשי אם לאו, שהרי טרם נפתחו מעטפות המכרז. מכל מקום, ממילא חלה על כל מכרז הוראת תקנה 6(א)(1) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: התקנות), הקובעת כי השתתפות במכרז מותנית ברישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לעניין נושא ההתקשרות ובקיומם של הרישיונות הנדרשים על פי דין. המדובר, אפוא, בתנאי סף מכוח הדין, ואין להעלות על הדעת שמציע ייגש למכרז מבלי שיש בידיו הרישיונות הנדרשים לביצוע הפעולות נשוא המכרז.

8. דין העתירה להידחות, שכן איני סבורה כי נפל במכרז פגם מן הסוג המצדיק את קבלת הסעד המבוקש, שמשמעותו, בשלב זה, ביטול המכרז.

9. ב"כ העותרת הפנה בטיעוניו לפסק הדין בעת"מ (תל-אביב - יפו) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ ואח' נ' עיריית נתניה ואח' (פורסם במאגרים), ולהחלטה בעת"מ (באר שבע) 14347-08-10 חברת צבי כהן ואחיו נ' עיריית אשדוד ואח' (פורסם במאגרים), מהם ביקש ללמוד כי המכרז כפי שהוא מנוסח אינו יכול לעמוד. איני סבורה כך.

בכל הנוגע לעת"מ 1387/02, התשתית העובדתית הייתה, שועדת המכרזים כלל לא בדקה אם יש למציעים רישיון עסק בתוקף, בהנמקה שהדרישה לרישיון כזה לא נכללה בתנאי הסף. בית המשפט קבע, כי תקנה 6 לתקנות מיועדת היא לשמור על עקרון שלטון החוק, בכך שנאסרת ההתקשרות עם מי שמפר הוראות בסיסיות של הדין בניהול עסקיו, וכן מיועדת היא למנוע סיכול קיום ההתחייבות, היה ובמהלך תקופת המכרז יינקטו נגד הזוכה הליכים פליליים בקשר עם אי קיומן של הוראות הדין הרלבנטיות, מה שימנע ממנו להמשיך ולקיים את ההתחייבויות שנטל על עצמו במסגרת המכרז. משהגיע בית המשפט למסקנה זו, קבע כי קיומו של רישיון עסק הוא תנאי מוקדם להשתתפות במכרז, מכוחה של התקנה האמורה. המדובר, אפוא, בתנאי סף אותו יש לקרוא לתוך המכרז, והמועד הקובע לבדיקת השאלה האם יש בידי המשתתף רישיון עסק כדין הוא מועד הגשת ההצעות. לא ניתן, אפוא, לרפא את הפגם שבאי קיום רישיון עסק לאחר אותו מועד. נקיטת גישה סלחנית כלפי משתתפים, שלא היה בידיהם רישיון עסק כדין בעת הגשת ההצעות, יש בה משום הפלייתם לטובה ופגיעה בעקרון השוויון כלפי מציעים אחרים שטרחו והשקיעו משאבים לשם השגת הרישיונות הנדרשים בטרם הגישו את ההצעה, וכלפי אחרים, שנמנעו מלהשתתף במכרז משום שלא הצליחו להשיג רישיונות אלה עד למועד האחרון שנקבע לשם הגשת ההצעות.

בענייננו, גם אם לא נכללו, במסגרת תנאי הסף, הוראות מפורשות ביחס לטיב הרישיונות הנדרשים, חלים על המכרז תנאי הסף הסטטוטוריים, הקבועים בתקנה 6, כפי שמסכים המשיב בתגובתו. מאחר שטיב העבודות פורט במכרז, יודעים המציעים לאלו רישיונות נדרשים הם. זאת ועוד. כאמור ב"תוספת לתנאים הכלליים", נאמר במפורש כי על המציע לפרט את קבלני המשנה בעלי הרישיונות כדין, שיש בכוונתו להעסיק. היה ובעת פתיחת המעטפות יתברר כי אין בידי מי מן המציעים, נכון למועד האחרון להגשת הצעות, רישיון מן הרישיונות הנדרשים, לא יוכל הוא לזכות במכרז. לנוכח האמור בפסק הדין בעת"מ 1387/02, אך מובן הוא כי יהיה על ועדת המכרזים להידרש לשאלת קיומם של הרישיונות הנדרשים בטרם יוחלט על הזוכה, ולפסול את הצעתו של מי שלא יהיו בידיו הרישיונות הללו במועד הגשת ההצעה.

אשר להחלטה בעת"מ 14347-08-10, על פי המפורט בה מתברר כי תנאי המכרז נוסחו באופן הסותר במובהק את תקנה 6 הנ"ל. הוראות המכרז קבעו, כי על הזוכה להתחייב להוכיח, בתוך 21 יום מיום החתימה על החוזה, כי הוא בעל רישיון העסק הנדרש. בית המשפט קבע, כי קיומו של רישיון עסק תקף הוא תנאי סף מכוחה של תקנה 6, ומשכך, היה על עורך המכרז לכלול את חובת קיום הרישיונות כתנאי סף ואין הוא רשאי לקבוע מועד נדחה לקבלת הרישיונות. דחיית המועד לאחר הזכייה עלולה ליצור אי ודאות לגבי הזוכים הסופיים במכרז ולעורר שאלות הקשורות ביכולתם לעמוד בתנאי התקנות. משכך הגיע בית המשפט למסקנה כי נפל במכרז פגם מהותי, וכי על כן אין לקיימו ללא הוספת תנאי הסף הנדרשים בעניין הרישיונות.

בענייננו, לא הורה עורך המכרז על דחיית המועד להשגתו של רישיון עסק תקף. כאמור, מלשון המכרז, על המציע לציין את קבלני המשנה שהם בעלי רישיונות מתאימים שבכוונתו להעסיק, וכך עולה גם מן התנאים המפורטים במפרטים המיוחדים, כפי שראינו לעיל. הוראות אלה, בשילוב תנאי הסף הסטטוטוריים הקבועים בתקנה 6, מלמדות על כך שהמועד לקיומו של הרישיון הנדרש הוא בעת הגשת ההצעה, ולא ניתן יהיה לדחות את השגתו למועד מאוחר. רוצה לומר, הזכייה מותנית בקיומם של הרישיונות הנדרשים בעת פתיחת מעטפות המכרז.

10. אכן, לנוכח אותו "קושי מסוים" בו הודתה ב"כ המשיב, היינו, שהדברים לא נכתבו "ברחל בתך הקטנה", כתנאי מתנאי הסף, ולא נדרשה הצגת הרישיונות עצמם, הודיעה ב"כ המשיב כי היה ולאחר פתיחת ההצעות יתברר כי לא צורפו להן העתקי הרישיונות הנדרשים לפי דין לביצוע עבודות הפסולת, תינתן לכלל המציעים ההזדמנות להמציא את העתקי הרישיונות הנדרשים (בין של המציעים עצמם ובין של קבלני המשנה מטעמם), בתוך 72 שעות, על מנת שהמשיב יוכל לבחון את התקיימותו של התנאי המקדים עוד במועד הגשת ההצעה (וראו לעניין זה עת"מ (ירושלים) 8571/08 מכבסת שלג חדרה (1985) בע"מ ואח' נ' משרד הבריאות ואח' (פורסם במאגרים).

11. זאת ועוד. כאמור לעיל, במהלך הדיון אמר ב"כ העותרת כי עיקר טענתו מכוון לכך שמנוסח המכרז עולה, שהמציע, להבדיל מקבלני המשנה, אינו נדרש להיות בעל הרישיונות המתאימים עובר למועד הגשת ההצעה. רוצה לומר, אף הוא סבור כי בכל הנוגע לקבלני המשנה, יצא עורך המכרז ידי חובה בהפנותו דרישה לצרף את רשימת קבלני המשנה בעלי הרישיונות המתאימים, שבדעת המציע להעסיק. אלא שקשה לקבל כפרשנות סבירה, כי מקום בו נדרש המציע לפרט את רשימת קבלני המשנה בעלי הרישיונות הרלבנטיים, שבכוונתו להעסיק, רשאי המציע להבין, כי אם אין בדעתו להעסיק קבלני משנה, פטור הוא מאותם רישיונות. ההיפך הוא הנכון. פרשנות סבירה של ההוראה האמורה מביא למסקנה, כי מטרתה העיקרית היא לאפשר למפרסם המכרז לדעת מראש מיהו הגורם שיבצע בפועל את העבודות נשוא המכרז. עניין הרישיונות אינו אלא תיאור לוואי של המובן מאליו, היינו, כפי שהמציע חייב להחזיק בעת הגשת ההצעה בכל הרישיונות (ככל שבכוונתו לבצע את העבודות בעצמו), כך גם קבלן המשנה, ואין קבלן המשנה רשאי ל"היתלות" ברישיונו של המציע. אכן, מוטב היה לו נוסח הסעיף הנדון בבהירות רבה יותר, אולם נראה כי מציע סביר מבין הבן היטב, כי תכלית ההוראה להבטיח שככל שבכוונתו להעסיק קבלן משנה על האחרון להיות מצויד ברישיונות המתאימים, ולא יוכל להיאחז ברישיונו של המציע לשם ביצוע עבודה טעונת רישיון.

12. מסקנתי הינה, אפוא, כי דין העתירה להידחות לגופה. משכך אסתפק בהערה כי גם משיהוי אין העתירה נקייה, שהרי פירוט העבודות הנדרשות במכרז, ובכללן עבודות פינוי הפסולת מן האתר ומחזורה, מופיע במסמכי המכרז עצמו, ולא היה בסיור הקבלנים דבר שהיה בו כדי לחדש. עובדה היא, כי בפנייתה הראשונה של העותרת למשיב, סמוך לאחר סיור הקבלנים, נאמר במכתבה (נספח ג' לעתירה) כי עיון בסעיפי כתב הכמויות מעלה, כי חלק מעבודות הפרויקט דורשות הובלה, מיון פסולת, ומחזורה. לא נטען במכתב זה דבר בקשר לתובנה שהתגבשה, ושיכולה הייתה להתגבש, רק לאחר סיור הקבלנים. נראה, אפוא, כי יש ממש בטענת המשיב לפיה היה על העותרת לפנות בטענה בקשר לתנאי המכרז מיד לאחר שעיינה בו, ולא להמתין עד לאחר סיור הקבלנים.

העותרת תשלם למשיב הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים, באמצעות פקס.